Crimes contra a Administração Pública — peculato e conceito de funcionário público

Funcionário público para efeitos penais

É quem exerce cargo, emprego ou função pública, embora transitoriamente ou sem remuneração (CP, art. 327). Equipara-se a ele quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º). A pena é aumentada da terça parte para ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (§ 2º).

Ex.: o mesário, o estagiário do órgão e o empregado da terceirizada que atende no posto de emissão de documentos são funcionários públicos para a lei penal.

Peculato-apropriação e peculato-desvio

O funcionário se apropria de dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou alheio (CP, art. 312, caput): reclusão de 2 a 12 anos e multa. O bem pode ser de particular, desde que esteja sob a guarda da Administração. A posse em razão do cargo é o que distingue estas duas formas do peculato-furto.

Ex.: o policial fica com o celular apreendido que estava sob sua guarda (apropriação); o servidor usa a verba do setor para pagar a obra da casa de um amigo (desvio).

Peculato-furto

Aplica-se a mesma pena ao funcionário que, sem ter a posse do bem, o subtrai ou concorre para que seja subtraído, valendo-se da facilidade que a qualidade de funcionário lhe proporciona (CP, art. 312, § 1º).

Ex.: Telma, servidora de outro setor, usa o crachá para entrar no almoxarifado fora do expediente e leva pneus novos. Comete peculato, embora não tivesse a posse dos bens.

Peculato culposo e peculato mediante erro de outrem

No peculato culposo, o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: detenção de 3 meses a 1 ano (art. 312, § 2º). A reparação do dano que precede a sentença irrecorrível extingue a punibilidade; a posterior reduz de metade a pena imposta (§ 3º). O benefício não alcança o peculato doloso. No peculato mediante erro de outrem, o funcionário se apropria de dinheiro ou utilidade que recebeu, no exercício do cargo, por erro de outra pessoa (art. 313): reclusão de 1 a 4 anos.

Ex.: o servidor esquece o cofre aberto e um terceiro furta o dinheiro. Se ele repõe o valor antes do trânsito em julgado, extingue-se a punibilidade; se repõe depois, a pena cai pela metade.

Particular que age com o servidor

A condição de funcionário público é elementar do peculato e se comunica ao coautor ou partícipe que a conhece (CP, art. 30). O particular que a ignora responde pelo crime correspondente sem a elementar.

Ex.: Artur, servidor, subtrai dinheiro da repartição com a ajuda de Maria, que não sabe que ele é funcionário público. Artur responde por peculato; Maria, por furto.

Concussão e corrupção passiva

Na concussão, o funcionário exige vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente (CP, art. 316). Na corrupção passiva, ele solicita ou recebe a vantagem, ou aceita promessa dela (art. 317). As duas têm pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa e ocorrem ainda que o agente esteja fora da função ou não a tenha assumido, desde que aja em razão dela. São crimes formais: consumam-se com a exigência ou a solicitação, mesmo sem o recebimento. Na corrupção passiva, a pena aumenta de um terço se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional (§ 1º).

Ex.: aprovado em concurso e ainda não empossado, Rodrigo exige dinheiro de um empresário para "não criar problemas" quando assumir → concussão. O policial que aceita R$ 500,00 oferecidos pelo motorista para não lavrar a autuação → corrupção passiva, com aumento de um terço.

Prevaricação, condescendência criminosa e advocacia administrativa

• Prevaricação (art. 319): retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Não há vantagem indevida; se houver, o crime é corrupção passiva.
• Corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º): o funcionário cede a pedido ou influência de outrem, sem vantagem.
• Condescendência criminosa (art. 320): deixar, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou não levar o fato à autoridade competente.
• Advocacia administrativa (art. 321): patrocinar interesse privado perante a Administração, valendo-se da qualidade de funcionário.

Ex.: o policial deixa de autuar o condutor porque é seu amigo de infância → prevaricação. Deixa de autuar porque recebeu dinheiro → corrupção passiva.

Facilitação de contrabando ou descaminho

O funcionário que facilita, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho comete crime próprio (CP, art. 318): reclusão de 3 a 8 anos e multa. Ele não responde como partícipe do descaminho do art. 334; a lei criou tipo autônomo para o servidor, outra exceção à teoria monista.

Ex.: o servidor da fiscalização de fronteira libera, a pedido de um conhecido, caminhão que sabe carregado de eletrônicos sem recolhimento de tributos. Responde pelo art. 318; o dono da carga, por descaminho.