Causas de exclusão da ilicitude e excesso punível

Ilicitude no conceito de crime

Crime é fato típico, ilícito e culpável, e os três juízos são sucessivos. O fato típico presume-se ilícito, salvo se ocorre uma causa de exclusão. Por isso existe fato típico e lícito (tipicidade sem antijuridicidade) e fato típico e ilícito sem culpabilidade. As causas do art. 23 excluem a ilicitude, não a culpabilidade. A doutrina admite ainda uma causa fora da lei: o consentimento do ofendido, quando o bem é disponível.

Ex.: quem mata em legítima defesa pratica fato típico, mas lícito. O inimputável que mata sem justificativa pratica fato típico e ilícito, sem culpabilidade.

Estado de necessidade

Está em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir (CP, art. 24). O perigo pode vir de fato da natureza, de animal ou de conduta humana, e a lei fala só em perigo atual. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (§ 1º). Se era razoável exigir o sacrifício do direito ameaçado, o fato é crime, mas a pena pode ser reduzida de um a dois terços (§ 2º).

Ex.: para fugir de um incêndio, o morador arromba a porta do vizinho → estado de necessidade. O bombeiro não pode recusar-se a entrar no prédio alegando risco à própria vida.

Legítima defesa

Está em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (CP, art. 25). Requisitos:

• Agressão injusta: conduta humana contrária ao direito. Vale contra agressão de inimputável.
• Atual ou iminente: está acontecendo ou prestes a acontecer. Agressão passada ou futura não autoriza a defesa.
• Direito próprio ou de terceiro.
• Meios necessários, usados moderadamente: o meio menos lesivo disponível, na medida suficiente para fazer cessar a agressão.

A lei não exige que o agredido fuja. Não há legítima defesa contra agressão justa, como a prisão legal.

Ex.: o policial imobiliza o homem que avança com uma faca contra um pedestre → legítima defesa de terceiro. Procurar o agressor no dia seguinte para revidar é vingança.

Legítima defesa do agente de segurança pública

Observados os requisitos do caput, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes (CP, art. 25, parágrafo único). A regra não dispensa a necessidade do meio nem a moderação.

Ex.: o sequestrador encosta a arma na cabeça do refém e ameaça atirar; o atirador policial o neutraliza.

Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito

No estrito cumprimento de dever legal, a lei impõe a conduta ao agente, em regra agente público, e ele a cumpre dentro dos limites. No exercício regular de direito, a lei faculta a conduta a qualquer pessoa. As duas causas excluem a ilicitude (CP, art. 23, III).

Ex.: o policial que prende em flagrante e usa a força necessária para vencer a resistência age em estrito cumprimento de dever legal (CPP, art. 301: "deverão"). O particular que prende em flagrante age em exercício regular de direito ("poderá").

Excesso punível

Em qualquer das hipóteses do art. 23, o agente responde pelo excesso doloso ou culposo (parágrafo único). Há excesso quando ele continua a agir depois de cessada a situação que justificava a conduta, ou usa meio desproporcional. O excesso doloso leva ao crime doloso; o culposo, ao crime culposo, se previsto em lei.

Ex.: a vítima desarma o agressor e, com ele já rendido no chão, continua a golpeá-lo. A defesa era legítima até a rendição; pelos golpes seguintes, ela responde.