Uso e abuso de poder — excesso e desvio

Uso do poder: poder-dever

A lei dá o poder para atender ao interesse público. Por isso o agente não escolhe se vai exercê-lo: presentes os pressupostos, tem de agir. O uso regular respeita a competência, a finalidade, a forma e os demais limites legais. A competência é irrenunciável (Lei nº 9.784/1999, art. 11).

Ex.: o policial que constata a infração de trânsito não pode deixar de autuar por simpatia pelo condutor.

Excesso de poder

O agente pratica ato que não se inclui em suas atribuições legais ou vai além do que a lei lhe permite. É vício de competência (Lei nº 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, "a").

Ex.: o chefe de seção, que só pode advertir, aplica demissão ao subordinado.

Desvio de poder ou de finalidade

O agente atua dentro da competência, mas visa a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (Lei nº 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, "e"). O desvio ocorre em duas situações: o agente busca interesse particular, para beneficiar ou prejudicar alguém; ou busca um fim público que não é o fim específico daquele ato.

Ex.: o superior remove o servidor desafeto para a fronteira com o intuito de puni-lo. Ele pode remover, mas a remoção serve para ajustar a lotação, não para punir.

Abuso por omissão

O abuso também decorre de conduta omissiva: a autoridade deixa de praticar ato a que está obrigada ou retarda a decisão sem justificativa. A ilicitude atinge a atuação administrativa do mesmo modo que na conduta comissiva. A Administração tem o dever de decidir (Lei nº 9.784/1999, art. 48).

Ex.: a autoridade guarda por meses, sem decidir, o requerimento de licença do servidor.

Não confundir com vício de forma

Cada elemento do ato tem o seu vício. Omissão ou observância incompleta ou irregular de formalidade indispensável à existência ou seriedade do ato é vício de forma (Lei nº 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, "b"), não desvio de finalidade.

Ex.: demissão aplicada sem processo disciplinar tem vício de forma; demissão aplicada, com processo, para afastar um desafeto tem desvio de finalidade.

Consequências e meios de reação

O ato abusivo é ilegal: a Administração o anula por autotutela e o Judiciário, quando provocado. O excesso admite convalidação pela autoridade competente, se a competência não for exclusiva (Lei nº 9.784/1999, art. 55); o desvio de finalidade não se convalida. O servidor deve representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder (Lei nº 8.112/1990, art. 116, XII), e a representação segue pela via hierárquica (art. 116, parágrafo único). O prejudicado dispõe de recurso administrativo, mandado de segurança e, se houver lesão ao patrimônio público, ação popular.

Ex.: a multa aplicada por agente incompetente pode ser ratificada pela autoridade competente; a remoção punitiva só pode ser anulada.

Abuso de poder e crime de abuso de autoridade

Abuso de poder é vício do ato administrativo, com efeitos na esfera administrativa. Abuso de autoridade é crime, definido na Lei nº 13.869/2019, e exige finalidade específica: prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou agir por mero capricho ou satisfação pessoal (art. 1º, § 1º).

Ex.: a remoção punitiva é anulada como ato administrativo; só será crime se a conduta corresponder a um tipo da Lei nº 13.869/2019.